程序法定原则对刑事司法的规范意义

　　在法治时代，程序法定原则是刑事诉讼中不言而喻的“铁律”。我国刑事诉讼法适用中存在偏离程序法定原则的现象。在程序法定观念缺位的社会环境下，将程序法定原则的贯彻转化为法律解释技术问题，尤为重要。依照程序法定原则，法律适用应遵循如下边界：禁止突破国家机关处分性职权的授权规范，不得自我授权；国家机关必须恪守法律明示的程序操作义务，不得违反程序操作规范，不得擅自取舍进行选择性适用；对于禁止性规范，应严格遵守立法精神，不得曲意释法加以规避、变通；以比例原则、类推适用等，确定授权性程序规范的解释边界。诉讼行为无效机制不但将禁止性规范、义务性规范的程序刚性实定化，而且还将程序法律规范的刚性扩张至授权性规范，强化了法律对裁量权的规约效力。我国应建立完整的诉讼行为无效机制。

在一个欲将权力装进铁笼的时代，必须对刑罚权进行实体法与程序法的双重控制。因此，刑事诉讼中的程序法定原则就成为了不言而喻的“铁律”。基于对法治理念的认同，我国理论界与实务界对程序法定原则的价值内涵并无争议，这是否意味着程序法定原则的贯彻已达完满的状态？随着程序的运行，程序法定原则的法治能量是否能得到充分释放？其间的逻辑恐怕并不这么简单。“大帽子底下开小差”，有形无实的风险不是危言耸听，而是真切的客观现实。认真对待程序法定原则，不应仅将程序法定作为一种正当化的修辞反复言说，还需要对这一原则的规范意义作更深入的技术探讨。

一、我国刑事诉讼法确立了程序法定原则

（一）程序法定原则在我国已实现立法化

程序法定是刑事诉讼中规制国家刑罚权的法治原则。仅通过实体法划定罪与非罪的边界，尚不足以抑制刑罚权的滥用，同时还必须对刑罚权的运行过程进行严格的控制。因此，在现代法治国家，刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的程序法定原则有着共同的精神构造。刑事领域的法定原则涵盖了罪刑法定和程序法定两部分，法定原则“并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，狭义上的法律，也就是立法机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度”。⑴程序法定原则以制约国家追诉权为要义，要求以国家立法机关制定的法律设置刑事诉讼中涉及到公民重大法益的程序事项，实现立法权对国家追诉权的有效规制；不得因特定的案件或特定的人而事后设立刑事诉讼程序，以保证所有诉讼参与人受到公平对待。⑵

我国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”这是程序法定原则在我国刑事诉讼法律文本中的体现。程序法定原则以立法的明确化、精细化为技术要求。我国《刑事诉讼法》经过两次修改后，条文数量增至290条。刑事诉讼法对国家机关诉讼职权的配置、诉讼程序的流程、重要诉讼行为的法定条件和操作规程、诉讼参与人的诉讼权利及权利救济途径等进行了较细致的规定。刑事诉讼法为国家机关之间的关系、国家机关与诉讼参与者之间的关系、国家机关内部层级关系等基本诉讼结构关系设定了明确的框架，此也表明框定国家追诉权的程序法架构已经形成。

在刑事诉讼法典的基础上，公、检、法三机关仅直接针对刑事诉讼法典的解释条款就达到1 600余条。笔者认为，尽管这种“准立法”的解释方法有脱离案件语境的局限性，需要以指导案例为补充，但总体上有利于强化程序法定原则的规范效力，有助于明晰法律框架的模糊边界。然而，由于司法解释条文庞杂，可能会出现解释条款之间的冲突，甚至出现司法解释突破立法的情况。因此，有必要建立司法解释审查制度，以矫正司法解释对程序法定原则的偏离。而刑事诉讼中的诉讼行为无效机制也能够发挥对规范性文件进行个案审查的作用。

（二）程序法定原则在立法中具体体现为限权规范与授权规范

在立法技术上，设置禁止性规范和义务性规范应成为程序法定原则立法化的最重要技术手段。从规制的刚性程度上，这两种规范对诉讼行为有最强的约束力，应当成为国家机关在刑事诉讼中必须恪守的法定职责。义务性规范包括：职权设定规范和程序操作性规范。前者最典型的是刑事诉讼法中对公、检、法三机关的管辖权设定，后者如刑事诉讼法中对庭审流程的规定。另外，程序法定原则并不排斥刑事诉讼法中的授权性程序规范，其原因在于：第一，国家机关通过运用授权性程序规范，能够实现保护被追诉者及其他诉讼参与人的目的。这一诉讼目标符合程序法定原则的方向。第二，授权性程序规范是国家机关克服诉讼中障碍从而有效完成追诉的必要保证。

我国刑事诉讼法中的授权性程序规范有四种基本类型：（1）限制性授权规范。这种规范在某一诉讼行为的法定条件上进行严格的限定，与义务性规范有一定的重合，通常表现为为国家机关设定法定职权。（2）概括性授权规范。该类规范在诉讼行为的条件设置上赋予一定的弹性，允许法律适用时考量各种因素进行裁量。（3）空白授权规范。此种规范对某些诉讼行为进行某种程度上的绝对授权。（4）选择性操作规范。此种规范为诉讼主体提供若干种可选择的手段或程序处理方案。上述几种规范通常相互结合，形成复合性规范条款。授权性规范的授权程度越高，程序法定的边界越模糊，对权力运行正当性的判断越缺少明确的标准，需要结合案件的情境进行个案判断。立法中过度开放的授权可能隐藏着僭越程序法定底线的风险，刑事诉讼法对空白授权规范的设置，应非常谨慎。

程序法定原则的立法化是在立法限权与授权之间寻找平衡的过程，这意味着程序法定的法治理想实现，不能仅仅依靠完美的立法技术。立法为司法预设一定的开放空间，也意味着司法结果会有一定的不确定性。司法能动的方向有可能与程序法定原则的方向南辕北辙，这正是程序法定原则在中国遭遇的现实挑战。在司法的能动空间中，规范因素退却，各种来自于体制或社会、文化的因素却可能形成程序法定的反向驱动力。

二、我国刑事司法领域存在不少偏离程序法定原则的现象

（一）司法解释及更低层级的规范性文件对程序法定原则的偏离

最高人民法院、最高人民检察院和公安部针对《刑事诉讼法》施行所颁布的规范性文件，在我国发挥着准立法的规范功能，成为国家机关办理刑事案件的直接根据。此外，在司法实践中，地方公、检、法机关也会在本辖区内颁布规范性文件。司法解释和其他规范性文件如果突破立法的框架，其对程序法定原则的偏离就不仅局限在个案中，而是从根本上对程序法定原则的方向性背离。规范性文件违法是一种体制性违法，在司法解释审查机制运行不畅以及诉讼行为无效机制不完善的情况下，规范性文件违法一旦发生，就很难得以及时纠正。因此，较其他程序违法，其危害尤其应引起我们的重视。我们应对司法解释及其他规范性文件中出现的如下情况进行检省。

1．弱化义务性规范的刚性效力，超越法律扩张权力边界。司法机关的规范性文件在《刑事诉讼法》设定的程序操作规范之外另起炉灶的情况时有发生，其中以“附条件逮捕”和“普通程序简易审”最为典型。根据《刑事诉讼法》的相关规定，公安机关提请批准逮捕后，检察机关经过审查应作出批准逮捕或不批准逮捕决定。由于我国检察机关对逮捕一直坚持很高的证明标准，在某些重罪案件中出现了对犯罪打击不力的情况。鉴于此，最高人民检察院于2006年颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，又在2010年颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准》。这两个规范性文件规定，对重大刑事案件逮捕的证明标准可以有所降低，并且在批准逮捕法定程序操作规范之外，设置了相应的操作要求，即在批准逮捕后，检察机关要对侦查机关证据收集情况进行跟踪；侦查羁押期限届满时如还未达到逮捕证明标准，应撤销逮捕。有学者将这种法外操作称为附条件逮捕。⑶然而，在有些案件中，附条件逮捕成为了五条件逮捕，批捕之后的证据跟踪不到位，侦查终结又不能做到严把证据关。追诉机关对附条件逮捕程序中便宜侦查的操作“取之”，对约束侦查的操作则“舍之”，这造成了批准逮捕程序对侦查权的制约功能失效。

最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定。该规范性文件在普通程序和简易程序之间创设了普通程序简易审程序，对庭审程序进行了一定程度的简化，显然突破了立法框架。在没有律师为被告人提供法律帮助的情况下，被告人对于“认罪”缺少法律意义上的认知，对案件结果无法进行合理的预期，而该程序以被告人认罪为条件，容易造成罪及无辜的“认罪”陷阱。普通程序简易审的适用范围相当广泛，只要是非死刑案件除特定情形外均可适用。这意味着在2003年之后相当长的时间里，大量刑事案件的审判都突破了程序操作性义务规范，处于法外运行状态。

2．突破限制性授权规范的限定条件，在法律解释中自我扩权。笔者在调研中了解到，在2012年《刑事诉讼法》修改之后，有些市的公安机关出台的办理轻伤害案件的规范性文件规定，轻伤害案件侦查中达成和解的，可以进行撤案处理。根据《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段和解的案件，公安机关仍需将案件移送检察机关审查起诉，不能作出撤销案件的处理。有关公安机关在规范性文件中的上述规定是典型的法外自我授权。

此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第126条规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，拘留期限自查清其身份之日起计算。尽管这一规定在社会治安管控上有积极意义，但却超出了刑事诉讼法对拘留期限的限定，成为公安机关自设的一种特殊拘留。在技术性侦查的适用范围上，公安机关也存在超越立法意图随意解释的问题。我国《刑事诉讼法》第148条对技术侦查的范围进行了明确列举，同时附加了“其他严重危害社会的犯罪案件”的弹性规定。此弹性规定在适用中应进行限定性解释，即只有在社会危害严重程度与已列举的犯罪相当的案件中，公安机关才能采取技术侦查措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条在列举了三类案件之后，又附加了“依法可能判处七年以上有期徒刑的”案件的弹性解释，将技术侦查适用案件的判断标准从犯罪本身的性质评价转化为了预期刑罚的判断。这样，通过法律解释演绎出了开放性的适用效果，与原本严格限定适用的立法意图相左。显然，这一条文的解释有违程序法定原则反对权力扩张的精神。

3．未能为概括性规范、选择性操作规范和空白规范设置具有规范引导意义的合理解释边界。对于刑事诉讼中的授权性规范——不论是有明确授权意图的概括性规范、选择性操作规范，还是立法技术上有一定瑕疵的空白规范，司法解释在一定程度上可以弥补授权性规范规制效力的局限。然而，我国司法解释在此方面的作用还没有充分发挥。比如，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中第619条针对“无羁押必要性”进行了细化说明，但就其内容而言，对程序裁量的规范引导功能十分有限。首先，该条中的8项内容，大部分涵盖了错误羁押问题，其实质是新瓶装老酒。其次，这一解释条文并未将抑制滥用羁押权的政策导向置于优先的位置。这一条文的第3项——排除社会危险性的内容，几乎是刑事诉讼法相关条文的同义反复。又如，刑事诉讼法对技术性侦查的法定条件留有空白，公安机关解释的相关内容并未达到限权性补充的效果。《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定，技术侦查有记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施；技术侦查措施适用对象是犯罪嫌疑人、被告人及与犯罪嫌疑人活动有直接关联的人员。这一解释条文对技术侦查进行一般描述，对技术侦查适用对象的规定十分含糊，达不到限权的规范效果。

4．通过规范性文件创设法外制度的行为普遍化。在司法改革试点中，曾经出现过通过地方司法机关出台规范性文件，将创设法外制度的行为进行推广的现象。在最高人民检察院的推动下，一些地方检察机关曾出台过增设附条件不起诉的规范性文件。2010年枣阳市人民检察院出台的《办理未成年人相对不起诉案件实施办法（试行）》，比较有代表性。其规定：“对未成年犯罪嫌疑人，可以视情况附条件不起诉，设置6个月的观察期，进行跟踪帮教。表现较好的，可依相关程序提请检察委员会讨论决定作出相对不起诉；表现较差的，依法提起公诉。”⑷此外，2003年至2005年，北京、上海、浙江、安徽等地的检察机关相继出台了关于适用刑事和解的规范性文件。附条件不起诉、刑事和解等由规范性文件创设的法外制度，客观上有积极的社会效果，但由于其突破了立法框架，造成了对程序法定原则的冲击，形成了“相同案件不相同处理”的不均衡司法状态，应引以为戒。

（二）司法操作对程序法定原则的偏离

不仅司法解释及其他规范性文件存在不少偏离程序法定原则的现象，而且个案中也存在裁量不当从而导致对被追诉者权利保护不利的现象。例如，羁押的过度适用、审查起诉中滥用退回补充侦查、二审中滥用发回重审等。同时，还存在另外一种观念性违法，即由于无视程序法定原则，或缺乏对程序法定原则笃定坚持而形成的“明知故犯”的违法。具体体现为：

1．程序违法的纠错机制运行不畅，导致禁止性规范的刚性效力消减。禁止违法取证的规范效力必须借助纠正违法取证机制才能得以实现，但遗憾的是，违法取证的纠错机制在现实中却效力疲软，未发挥出理想的效能。在对A市两级法院的调研中，笔者发现，自修订后的《刑事诉讼法》实施以来，该地区还从未出现过非法证据排除的案件。当然，对这一现象还可以做另外一种解读，即该市侦查取证行为规范，执法状况良好。但通过笔者对律师的访谈所能印证的却是问题的另一面。据受访律师反映，律师对提出非法证据排除没有顾虑，这一辩护理由正在常态化。但请求提出后，不了了之的居多，律师并不对非法证据排除的辩护意见抱有太多期望。

2．以隐性程序替代法定程序，义务性规范被虚置。在有些案件中，对案件处理起到实质作用的不是法定程序，而是隐身于法定程序之外的其他程序。庭审本应成为决定案件处理的关键环节，然而，实践中法院与辩护方却在庭外进行秘密协商交易，法院要求被告人接受安抚被害人的条件，同时承诺对被告人判处缓刑或减轻处罚。据学者分析，现实中的审辩交易包括事实存疑案件的交易、法律疑罪案件的交易和案外因素导致的交易三种。⑸审辩交易表面上案结事了，但由于其法外暗箱操作的特点，缺少公信力和必要的规制，交易过程难免横生枝节、藏污纳垢。特别是审辩交易过程中各方利益博弈过程也具有相当的不确定性，其结果反而可能造成案件久拖不决，达不到预期的效果。

3．与限制性授权规范相抵触的违法行为常态化。在赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸杀人案、河南李怀亮杀人案等众多冤错案中，有罪证据存在明显疑点的情况下，被告人被降格判处死缓或有期徒刑15年。疑罪从轻成为实践中的规则，对程序法定原则的坚守让位于在个案中平衡各方利益的策略选择。只有当案件的冤情浮出水面，违反程序法定原则的高昂代价才为人诟病。

由于中国传统文化与现代法治观念相对割裂的状态，程序法定原则在中国的展开注定没有丰富的既有文化和社会资源供给作为保障。在程序法定观念缺位的社会环境下，将程序法定原则的贯彻转化为法律技术问题，尤为重要。这一路径能够避免或减轻法律适用中价值论证的负担，形成一种正向的观念引领效应。这也是笔者下文要着力在技术层面探讨程序法定原则规范意义的原因所在。虽然这一技术先导的路径无法有效回应目前程序法定原则贯彻中的所有问题，但从长远看，却可能是整体应对的政策、体制方案启动的契机。

三、践行程序法定原则应遵循的基本要求

程序法定原则在框定规制权力这一方向的同时，必须容忍权力运行过程中的能动性。同时，为消解裁量中的负能量，任何程序性裁量都必须恪守程序法定原则的边界，不能悖离法治精神对法律任意解释。

（一）不得违反程序操作规范进行选择性适用

凡刑事诉讼法明确规定的程序操作规范，国家机关的诉讼行为均不得与之违背。由此，最高人民法院如果试图在普通程序和简易程序之外设置“速裁程序”，则需要审慎对待突破法律框架的违法风险。全国人大常委会于2014年6月通过的最高人民法院刑事速裁程序的试点方案，将庭审中证据调查和法庭辩论两个最关键的环节简化，剥离了最具有实质意义的庭审听证功能，使庭审成为对被告人的“问罪”程序，并且还降低了判决中法院的论证义务。保证实体正义实现的正当程序被大幅度简化，其间司法成本的收益与对司法正义潜在的损害之间的利弊得失必须接受试点中的实践检验，稍有不慎，则会造成正当程序建设倒退的危险。

另外，全国人大常委会通过的最高人民法院刑事速裁程序的试点方案中规定：“对于被告人以名誉保护、信息安全等正当理由申请不公开审理，公诉机关、辩护人没有异议的，经人民法院院长批准，可以不公开审理。”公开审判不是一般性程序操作规范，而是对操作规范具有统领作用的刑事诉讼基本原则。公开审判不仅仅是被告人的权利，还承载着宪政层面公众对审判的知情权和监督权，体现着刑事诉讼法对司法外部关系的调整。对适用刑事速裁程序的案件是否可以不公开审理，不应仅以被告人利益的取舍或法院司法成本投入为考量指标。

（二）原则上不得僭越权力边界对程序规范进行扩张解释

“公法领域法无明文规定即禁止”这一信条，在刑事诉讼中应以程序法定原则为底线确定边界。国家机关在刑事诉讼中对案件进行某一诉讼阶段的终局处理，其处分性职权要依据刑事诉讼法行使，不能擅自添加法外权能。刑事诉讼法中明确规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”，对证据不足的案件作出有罪从轻处理违背程序法定原则。

对刑事诉讼法中限制性授权规范有“等”、“其他”等弹性边界的，在法律解释中，应坚持与既有列举性事项程度相当原则，不能作出开放性的扩张解释，更不能在法定限定性条件之外，设置例外性的司法适用标准。

（三）对于禁止性规范不得曲意释法加以规避或变通

刑事诉讼法中的禁止性规范是规范刑事诉讼活动令行禁止的“底线”，意味着立法者对某一法益采取绝对优先保护的立场，在法律解释中不能违背立法意图对“底线”条款进行规避和变通。我国刑事诉讼法中禁止性规范并不多见，但只要是禁止性规范必然涉及重大程序法益，关乎诉讼结构等重大问题。以下3个禁止性规范在法律适用中应引起注意。

1．严禁刑讯逼供等违法取证行为的规范。我国《刑事诉讼法》第50条设定此禁止性规范，使用“严禁”二字，是刑事诉讼法中明示禁止的语气最强烈的用语表达，足见此条文的特殊性。《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中对刑讯逼供均进行了宽泛的界定，⑹周延地将多种违法取证类型纳入这一概念中，以此为公民提供更周全的人道主义保护。

2．禁止上诉后法院加刑的规范。我国《刑事诉讼法》第226条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”是二审中最重要的裁判规范，这一禁止性裁判规范使二审充分体现出对被告人的司法救济功能，其价值倾向显著。二审裁判中任何变相加重对被告人处罚或恶化其境遇的程序处理，都是对“上诉不加刑”这一禁止性裁判规范的违背。司法实践中二审后通过审判监督程序对被告人加刑，是对“禁止加刑”条款的规避；被告人以“一审认定有罪证据不足”为由上诉，二审以事实不清、证据不足为由发回重审，给控诉方补充证据、持续追诉的机会，实质上也形成了对被告人不利的程序处理。

3．禁止二审中第二次发回重审的规范。我国《刑事诉讼法》第225条第2款规定的这一禁止性规范，意图在于节制时间成本的投入，避免一审和二审法院之间循环审判，节约诉讼资源；同时，为证据不足无罪判决设置一个可预期的程序节点，使诉讼程序能及时终结。这一规范是量化的禁止规范，由此产生绝对禁止的效力，在案件处理上没有任何裁量余地。