运输毒品罪司法适用争议问题探讨

　　运输毒品罪的司法适用一直存在较大分歧。本文选择了与运输毒品罪定罪量刑有关的争议问题进行了探讨，包括本罪与相关罪名的界定、犯罪未完成形态的认定、主从犯责任划分、立功的认定及对从宽的把握等。从界定运输的内涵出发，探讨了本罪与非法持有毒品罪、贩卖运输毒品罪的区分主要在于主观目的的不同，是毒品犯罪的堵截性罪名；其既未遂的认定应以毒品进入运输状态为标准；在未归案者的共同犯罪案件中，在案犯的责任应当根据在案证据能否证明其地位来划分主从犯责任；对于协助抓获同案犯的问题应从宽认定为立功，其对量刑的影响应考虑罪行本身的轻重等。

  近年来，随着我国限制死刑这一基本政策的践行，人身犯罪、公共安全犯罪等死刑执行人数大幅度下降。但因毒品犯罪而执行死刑的人数则并未显著下降，反而占有绝对高的比例。如在毒品犯罪严重的云南省，70％的死刑适用于毒品犯罪。⑴而作为向社会流通毒品的最重要的链接渠道，运输毒品罪在整个毒品犯罪中所占比例也越来越高。如在某毒品案件高发的省份报请核准死刑的全部案件中，运输毒品的案件占有一半左右。可见，运输毒品罪已成为一种严重的普通刑事犯罪。但在司法实践中本罪的适用一直比较混乱，这主要是因为本罪选择性罪名及简单罪状的立法特点导致理论上对本罪的一些基本问题存在诸多分歧。本文仅就该罪定罪量刑方面的若干争议问题进行探讨，以期有利于司法实践。

   一、运输毒品罪司法适用的分歧

  （一）与相关罪名关系界定不清

  在实践中，非法持有毒品罪、贩卖毒品罪通常在客观上也可以表现为运输。如非法持有毒品不仅是静态的持有，也可以表现为动态的持有。而动态的持有其实就是一种客观上的运输。当毒品在形式上是动态持有时，司法机关对此类行为性质确定的罪名往往不一致。如在最高法院复核的张某非法持有毒品案中，张某从某中学收发室领取一邮包时被布控的民警当场抓获，缴获海洛因336克。对于此案，一、二审法院均认定张某构成运输毒品罪判处张死刑，而在复核阶段最高院认为构成非法持有毒品罪改判无期徒刑。⑵这一案件就涉及到非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分。运输毒品罪与贩卖毒品罪的区分也很混乱。例如，甲自筹资金10000元，从上海赶赴昆明购买100克海洛因，乘坐火车返回上海意图贩卖，在上海火车站出站时被抓获。对于这一案件，有的认为应定贩卖毒品罪，有的认为应认定运输毒品罪，还有的认为应当同时构成运输毒品罪和贩卖毒品罪。⑶这一案件争议涉及两个问题，一是基于贩卖故意而实施运输行为的如何定罪，是贩卖毒品罪还是运输毒品罪；二是如果认定是贩卖毒品罪，那么在罪名上如何表达，是贩卖毒品罪，还是贩卖、运输毒品罪。造成运输毒品罪与相关罪名区分困难的主要原因在于如何界定运输的内涵。1994年最高人民法院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中将运输毒品规定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。但该解释只是描述了运输毒品罪的客观表现形式，并未阐释出刑法意义上的运输的含义，有循环解释之嫌，因而存在着诸多批评。明确运输的内涵无疑是解决这一问题的路径。

  （二）犯罪未完成形态认定混乱

  一是运输毒品罪的既未遂认定标准不统一。运输毒品罪在客观上表现为运输行为，因此运输行为实施完毕当然构成既遂，例如将毒品从甲地送至乙地。对此并无争议。但是司法实践中存在大量的运输途中以及刚起运即被抓获的案件，如何定性，分歧较大。有的认为运输毒品罪是结果犯，只有运输到目的地才构成既遂，因此刚起运即被抓获的成立未遂；有的则认为运输毒品罪是举动犯，只要起运即既遂；还有的认为运输毒品罪是行为犯，必须有合理位移才能构成既遂，因此刚起运即被抓获的是犯罪未遂。二是对于运输毒品罪是否存在犯罪预备存在争议。例如张某受李某的指使前往瑞丽为李某接毒品并且运输至昆明。但是张某在接到毒品后尚未起运即被公安机关抓获。对于该案，有的认为构成运输毒品罪的犯罪预备，有的论者则认为运输毒品罪没有犯罪预备，只能成立运输毒品的犯罪既遂或犯罪未遂。⑷犯罪形态是影响量刑的重要情节。认定不一，必然会导致量刑的失衡。尤其是当运输毒品数量巨大时，还涉及到死刑的适用。

  （三）刑罚适用情节评价不一

  根据刑法及2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称08年《纪要》）规定，主犯、立功是影响运输毒品罪死刑适用的重要量刑情节。但在具体适用中，对这些情节的认定以及对刑罚影响的评价分歧较大。

  首先关于主从犯划分问题。不同于普通刑事犯罪，毒品犯罪通常是上、下线多人合作犯罪。就运输毒品来讲，它并不是单纯存在的，总是有其幕后的组织者、指使者、雇佣者等。由于毒品犯罪的隐蔽性以及反侦查性，抓获这些幕后者是比较困难的，要么在逃，要么无法查证。这种情况下，在案被告人如何量刑有不同看法。如马某运输毒品案。被告人马某、李某邀请吉某、梁某到云南某地。马某、李某前往境外接取毒品。随后，李某购买了运输毒品的摩托车，并安排运输路线和行程。某日，马某、李某驾乘摩托车在前探路，同案被告人吉某、梁某驾乘另一辆摩托车跟随在后面，共同将毒品运回某地。途中被设卡缉私的公安人员截获，当场从吉某驾驶的摩托车中查获毒品8000余克并被抓获。毒品经鉴定为海洛因，纯度为25．1％。马某、梁某、李某当场逃脱，后马某、梁某被抓获，李某在逃。由于毒品交易、接取等问题被告人拒不供述，所以对在案三被告人以运输毒品罪定罪没有争议。但对于马某在本案中的地位和作用则有不同意见。有的认为虽然本案中最严重的主犯李某在逃，但现有证据足以证明马某在共同运输毒品中起到主要作用，成立主犯。有的则认为因同案犯未全部归案，没有充分证据证明马某的作用大于吉某、梁某，不能认定为主犯。本案的分歧在于同案犯在逃对于归案的被告人的刑罚裁量是否有影响。两种态度截然相反，势必造成量刑不一。从目前司法实践来看，这一问题已严重困扰着运输毒品罪的刑罚适用。

  其次关于立功问题。涉及以下两个方面。一是关于协助抓捕同案犯的性质。如被告人陈某某等人贩卖、运输毒品案。被告人陈某某、顾某、陈某三人商量到云南买毒品。某日，被告人陈某某、顾某驾驶着由陈某租来的轿车到达云南景洪，期间由陈某将7万元钱汇到陈某某的农行卡上。陈某某和顾某拿着陈某汇来的钱买了2000颗麻黄素并藏在轿车副驾驶位下面，当途经玉溪市元江县青龙厂镇时被公安机关查获。经玉溪市公安局鉴定，所查获的毒品可疑物为甲基苯丙胺，净重180克。被告人顾某被抓获后，主动供述了该宗毒品犯罪的下家陈某，使公安机关抓获了陈某。对于被告人顾某的行为，辩护人应认定被告人顾某有立功表现，因为当时公安机关对陈某的犯罪行为和事实毫不知情。但法院审理认为，被告人陈某某、顾某被查获后，被告人顾某供述了受陈某雇佣贩卖毒品的事实，此事实经公安机关查证属实。但此事实不属于公安机关按照正常工作程序无法掌握查明的事实。因此，被告人顾某辩护人提出的顾某的意见不予采纳。⑸在该案中，法院没有认定被告人顾某的立功，其主要理由在于陈某属同案犯。但也有论者认为，就一般的共同犯罪来讲，如实交待犯罪事实包括交待同案犯的犯罪事实，属于自首或坦白，不属于立功；而毒品犯罪不同于一般的普通刑事犯罪，基本上是单线联系。如果不主动交待其上线或下线，侦查机关通常很难查明相关犯罪人贩卖毒品的犯罪事实，运输毒品者的主观意图也无法确定，只能以运输毒品罪定罪处罚。所以，有必要对这种情况进行探讨。二是立功对量刑的影响。立功是法定的从宽处罚情节。在司法实践中，当同时具有立功、运输毒品数额巨大的逆向量刑情节时，如何适用刑罚有两种做法。有的判决从所犯罪行出发，如果极其严重，即使有重大立功表现，也会以功不足以抵罪而判处死刑。如张某某等走私、贩卖、运输毒品案中，主犯张某某起意贩毒、提供毒资、指使交易，虽有重大立功与一般立功表现，但对其不足以从轻处罚，仍被判处并核准死刑。⑹但也有的判决认为立法规定的“可以从轻、减轻或者免除处罚”，应理解为在没有其他特殊情况的条件下，对有立功表现的犯罪分子一般应当从轻、减轻或者免除处罚。如金某某、李某某贩卖毒品案，李某某贩卖毒品70000余克，但其协助抓获同案被告人具立功表现，从轻判处死缓。⑺两个判决在立功从宽的适用上是否矛盾值得考虑。

   二、运输毒品罪犯罪构成问题的规范分析

  （一）运输行为内涵的界定

  准确界定运输行为，是本罪区分与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的重要前提。就字面意义来讲，“运输”的含义似乎不证自明。但事实上，“运输”一词具有丰富的内涵。一般认为运输行为具有限定性和空间性特点，即发生于我国境内，以区别于走私毒品罪，同时，在客观上表现为空间的位移。对此，理论界基本无疑义。但对于其他特征则存在争议。

  1．位移的距离是否有要求？有学者认为应该对这段距离做出限制，把地级以上的城市间的距离视为运输毒品罪的“运输”，而县区级行政区划的城市或城镇之间不应当属于运输毒品罪的“运输”范围。⑻

  2．运输的主观方面是否仅要求明知是毒品？有的学者持肯定态度，认为只要明知是毒品而运输就构成本罪。有的学者则认为必须具有流通毒品的犯罪目的，否则不构成本罪。⑼

  3．运输的毒品是否要求具有所有权？一部分论者认为无论是毒品的持有者还是所有者，只要违反国家毒品管理法规，并采用运输、携带、邮寄等手段使毒品发生了空间上的位移，就可能构成运输毒品罪。⑽一部分论者认为运输毒品罪中的行为人对所运输的毒品应当不具有所有权，是为他人运送。⑾

  以上问题在理论上的聚讼导致司法实践中认定本罪的混乱。

  笔者认为“运输”的界定应具有界限功能，一是能够与非运输行为的毒品犯罪区分开来，二是能够与在客观上表现为相同形式的毒品犯罪区分开来。

  首先，运输毒品罪区分与非运输行为的毒品犯罪的关键在于是否有客观上的运输行为，这主要涉及到运输毒品罪与静态的非法持有毒品罪的区分。对此需要确定运输的形式内容。就表现形式而言，“运输”通常表现为空间的位移，即从一地转移到他地。只要发生了事实的位移一般就可以认定为运输，而不要求位移空间的长短。例如，某法院判决的杨某运输毒品案。杨某受杜某委托代购毒品并将毒品由某市郊运送至市区，在途中被查获。⑿在本案中，杨某距离仅是从市郊区到城区。按照一些论者要求运输毒品有跨行政区域的限制，杨某是不构成运输毒品罪的。但法院判决认为杨某成立运输毒品罪。这一判决是正确的。“运输”表现为空间的一种变动，既有长距离的变动也有短距离的变动。至于长短如何界定，应根据案件不同的情况予以认定，而不可能有一个明确的区域标准，否则过于机械化。当然，论者提出区域界限可能是基于将本罪与转移毒品罪的“转移”区分开来的考虑。“转移”也表现为一种空间的变动，而且通常是一种短距离的变动，如从甲住处转移至乙住处。但转移毒品行为属于赃物犯罪的一种，其目的是转移、隐藏毒品或毒赃不被司法机关查获，使毒品犯罪分子逃避司法机关的制裁。而运输毒品的主观方面是为了流通。可见，仅仅从距离的变动来认定是“运输”还是“转移”是不充分的。在司法实践中，运输通常表现为两种形式。一是人货分离的，运输毒品需要有交通工具这种载体来实现位移，因此利用交通工具来实现流通的，进入运输状态就属于运输。二是人货一体的，具有动态的移动一般可认为是运输。静态的非法持有通常表现为对毒品的静态的占有或控制，不发生位移。当然，发生位移的变化仅就指运输毒品的实行行为而言。为了保证毒品顺利位移，购买运输工具、准备运输工具、策划线路等行为显然属于犯罪的预备行为。因此本罪是存在预备形态的。

  其次，运输毒品罪与相关联罪名如贩卖毒品罪、动态的非法持有毒品罪的区分在于运输的实质内容。空间的位移只是运输的物理含义。作为刑法上的运输更重要的内容在于其社会意义。在立法上，运输与走私、贩卖、制造毒品的行为并列，表明其社会危害性相当。而这里的社会危害性就在于强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的。这是本罪与非法持有毒品罪最本质的区分。所以运输毒品罪的主观方面不仅限于明知毒品，还必须要求具有非法流通的目的。非法持有毒品罪被认为是毒品犯罪的堵截性罪名，只能在无法适用其他罪名定罪的情况下才能适用。在动态持有的情况下，如果能证明行为人具有明确的运输意图，就必须排除非法持有毒品的适用。所谓运输意图就是指行为人通常具有通过运输行为获得报酬的意图，具有流通的意图。这种意图是明确的，是能够通过相应的证据予以认定的，如为谁运输、运输的目的地、毒品的交接人、相应的报酬等。若行为人运输毒品的行为没有充分的证据证明是为了流通，相反有相关的证据表明行为人不具有流通目的，如行为人有吸毒史的，如果数量较大，就应以非法持有毒品定罪。在上述的张某案中，最高院正是基于被告人主观方面无充分证据证明具有运输意图而将其罪名改为非法持有毒品罪的。

  运输毒品罪与贩卖毒品罪在理论上的区分是比较简单的，即只要具有贩卖故意的运输行为就应认定为贩卖毒品罪。但如何证明具有贩卖故意无疑是司法实践中的难题。因为毒品犯罪具有极高的隐蔽性，证据的种类和数量少于其它刑事案件。所以司法实践中，如果没有充分的证据证明有贩卖故意，一般都认定为运输毒品罪。可见，如同巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系一样，运输毒品罪其实是贩卖毒品罪的兜底罪名。如果有贩卖的故意，实施了运输行为，如何表述罪名？司法实践中的做法比较混乱，有的仅定为贩卖毒品罪，有的则定为贩卖、运输毒品罪。这一问题其实涉及到运输行为是否从属性的问题，即运输的毒品是否仅限于他人的毒品，运输自己所有的毒品是否构成运输毒品罪？在客观上，运输毒品的行为表现为以下3种情况。1．行为人运输其走私、贩卖的毒品；2．行为人运输他人走私、贩卖的毒品；3．受委托运输毒品，从中获取一定报酬的。在理论上，一般认为，运输毒品罪的运输行为是独立的，不具有从属性特征。所以，上述运输行为中，第一种行为，如果有证据表明运输的目的是为了走私、贩卖，则构成走私、贩卖运输毒品罪，不能认定为运输毒品罪。第二种行为，如果是为了他人走私、贩卖毒品而运输的，构成共犯。只有第3种行为即在不能证明具有贩卖故意而运输的情况下才成立运输毒品罪。在这一意义上，运输毒品罪中的毒品一般是行为人不具所有权的。但是根据我国立法及司法解释的精神，为自己和为他人运输毒品并不成立单独的走私、贩卖毒品罪或按共犯处理，而是以运输毒品罪论处。首先，08年的（纪要）规定，对同一宗毒品实施两种以上行为的，按行为的性质并列确定罪名。根据这一规定，即使行为人运输的是自己走私、贩卖的毒品，运输行为没有独立价值，但在罪名上仍表述为走私、贩卖、运输毒品罪。这表明，运输毒品无论是持有者还是所有者，其实都不影响本罪的成立。其次，如果运输行为仅限于第3种，将为他人运输的行为以共犯论处，那么在有上下线的共同犯罪中，司法实践中证明贩卖的事实通常是比较困难的，证据达不到确实、充分的程度，就只能以非法持有毒品罪论处。这明显造成量刑失衡。相反，运输毒品罪的证据则既容易证明又确实、充分，在量刑上也可做到罪刑相适应。因此，从实质解释的立场出发，运输就不能仅仅理解为单纯的受委托运输毒品的行为。所以笔者认为上文提到的李某为贩卖而运输毒品的，如果能证明有贩卖故意的，其罪名应表述为贩卖、运输毒品罪。

  （二）运输毒品罪的未完成形态

  多年来，在司法实践中，运输毒品罪通常不区分犯罪的未完成形态的，主要是因为这一问题复杂且难以得到解决。⒀但这一做法显然不利于公正的量刑要求。因此，有必要探讨之。在理论上，本罪未完成形态的争论主要集中既未遂的区分上，有“位移说”、“到达说”、“起运说”等。其中，“到达说”被多数论者反对，因为这种观点将运输毒品罪视为结果犯，不仅与在理论上与“运输”一词的基本涵义相悖，也不利于司法实践中对该类犯罪的打击。“运输”一词很显然强调的是位移的过程而非位移的结果，所以本罪是行为犯而非结果犯。同时，在司法实践中，大量的运输毒品的犯罪通常是在运输途中即被抓获。如果以“到达说”为标准，则许多犯罪都处于未遂，这就轻纵了犯罪。“合理位移说”将运输毒品罪视为行为犯是值得肯定的，但其判断标准含糊成为这一观点的软肋而遭到一些论者的批评。“起运说”为多数学者所赞同，也是司法实践中实际采用的标准。但也有批评者指出，这一标准可操作性差，如何判断起运并不明确。针对以上两种观点的缺陷，有的论者提出以毒品正式进入运输工具为标准，⒁有的论者提出了“完成流通性”的标准，⒂有的论者提出了“持有行为+目的行为”的标准，⒃还有的论者提出了“进入运输状态说”。⒄这些论者提出的标准具有较强的可操作性，值得肯定；但是多数标准混淆了本罪未完成形态的范围。“完成流通性”其实是“到达说”的翻版，缩小了本罪既遂的处罚范围；“进入运输工具说”与“持有行为+目的行为”说则将本罪的一些预备行为视为犯罪的实行行为，从而扩大了本罪既遂处罚的范围。比较而言，“进入运输状态说”则比较合理。

  运输毒品罪的未完成形态的认定既要立于运输毒品罪的本质又要能适用于司法实践中运输毒品行为的具体情况。运输毒品罪的本质在于使毒品发生了流通，因此只要使毒品发生了流通就应认定为既遂，从而到达目的地说是不合适的，因为在运输途中的行为已经具有使毒品流通的性质了。根据这一理论，本罪的着手，就是开始实施使毒品发生流通危险性的行为。所以不具有使毒品发生流通危险性的行为不能成立未遂，仅仅是预备行为，也就是说本罪存在着犯罪预备，如准备运输工具、组织运输、安排线路等行为。争议的焦点在于接受毒品后尚未起运、毒品进入运输工具、毒品进入运输状态等行为性质的认定，是预备、未遂还是既遂。笔者认为，接受毒品后尚未起运的行为是运输毒品罪的预备行为，因为这种行为并没有使毒品流通的危险性。据此，上文中的接受毒品后尚未起运即抓获的张某应成立运输毒品罪的犯罪预备，而非犯罪未遂或既遂。毒品进入运输工具具有流通的危险性，已经不属于犯罪的预备行为。但是否是既遂呢？如果进入交通运输工具具有流通的必然性，就属于既遂。例如在利用公共交通工具运输的情况下，毒品进入运输系统控制后就应视为既遂。因为不同于个体运输，一旦进入交通系统控制，就已实现了毒品的流通。所以如果通过邮寄、托运等方式运输毒品的，只要运输手续完毕就属既遂。相反，如果进入运输工具不具有流通的必然性，因意志以外的原因未进入运输状态就属于未遂。如将毒品藏匿在交通工具后，因天气原因取消行程的成立犯罪的未遂。可见，运输毒品罪既未遂的标准实质就是毒品是否进入运输状态。这一标准，既可与相关的犯罪形态区分，又具有可操作性。所以笔者赞成进入运输状态说。

   三、运输毒品罪刑罚裁量问题的探讨

  （一）运输毒品罪共犯责任的划分

  正确界定运输毒品罪共犯的范围是划分共犯责任的前提。运输毒品的行为通常并不是独立存在的，往往与走私、贩卖等上线、毒枭以及马仔、下线等构成错综复杂的关系。这些众多的犯罪人是否构成共同犯罪影响着主从犯的划分。例如龙某等贩卖、运输毒品罪。龙某通过电话与陈某联系毒品买卖事宜，商定数量与价格。后龙邀请李某某运输毒品与陈会合。某日晚，龙、李某某与陈某、陈某某、李某进行毒品交易时被抓获，当场缴获毒品3000余克。对于这5人的量刑，某中院认为，构成共同犯罪，其中以龙、陈为主进行毒品交易，是主犯，判处死刑；其余3人则为从犯，依法从轻。⒅但二审认为五人是对合犯罪，不是共同犯罪。其中，龙某、李某某是上线卖家，2人构成共犯罪，龙某是主犯；而陈某、陈某某、李某是毒品下线买家，3人构成共同犯罪，陈某、陈某某是共犯。⒆二审的认定是正确的。共同犯罪以共同故意为成立要件，毒品犯罪的各方犯罪人，如上下家，虽然在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成毒品共同犯罪，而是分别构成相应的毒品犯罪。

  在本案中，龙某是毒品的提供者，是毒品犯罪的上线，而陈某是毒品购买者，两人的犯罪故意是不同的，因此不构成共同犯罪。龙某购买毒品后安排李某某运输毒品，龙某构成贩卖、运输毒品罪，李某某构成运输毒品罪，虽然两人的犯罪故意并不完全相同，但都具有运输毒品的故意和行为，所以在运输毒品罪的范围内成立共犯；陈某是毒品的购买者，是毒品犯罪的下线，其安排陈某某、林某与龙某、李某某交易毒品，构成贩卖毒品犯罪的共犯。可见，本案存在两个不同的共同犯罪，当然不能立于全案划分主从犯。

  在正确界定共犯成立范围的基础上，如果有未归案者，特别是对于受雇运输毒品的，当受雇者未归案时，如何认定在案运输者的责任是司法实践中的一个难点。一种观点认为，运输毒品是毒品犯罪的独立环节，即使受人雇用，如果被告人的罪行极其严重，也可承担主犯的责任，判处死刑。另一种观点认为，在案被告人的责任必须考虑全案，不能切割或者孤立地看待运输毒品具体行为。一般来说，在毒品数量巨大超出法律规定的死刑数额标准的案件中，判处死刑的是毒品的买主、运输毒品的组织者、指挥者。对于负责购买并具体组织指挥运输毒品的犯罪人即使数量巨大也不能判处死刑立即执行。笔者认为这两种观点各有偏颇。就运输毒品罪来说，它与上游犯罪虽密不可分，但毕竟是一个独立的犯罪环节，即使雇佣者未归案也不影响在案者的刑事责任。所以如果运输毒品确系数量巨大，而且积极实施，符合死刑适用条件的，当然可以判处死刑。如最高院复核的彭某贩卖、运输毒品案。彭接受他人雇请运输毒品4万余克。雇请者在逃，彭某是否属于从犯，辩护人与司法机关认定不一。法院认为，在收取报酬后，自行租车、邀约他人帮忙开车运输毒品，从其犯意的形成到行为的实施，均由其独立完成，不受雇佣者的支配、控制，故不属于从犯。⒇不过，这类案例在司法实践中并不典型。在许多案件中，由于有未归案者，在案者的责任往往不容易认定。因为要划分责任，须有证据证明毒品的上线是谁、谁提议运输毒品、谁去接取毒品、从谁手中接毒、将毒品运何处、如何安排运输线路等内容。如果这些证据不能证实，那么让在案者承担主犯的责任是不充分的。如最高院复核的宋某运输毒品案。在该案中，宋与叶某、杨某携带海洛因998克在途中被当场查获，杨某在逃。一、二审法院认为叶某与宋在共同犯罪中，没有明显的主次之分，故不宜区分主从犯，判处宋某死刑立即执行。但在复核阶段，最高院认为，判断共犯所处的地位与作用必须全面分析。根据现有证据不足以认定宋在共同犯罪中的作用，因此不予核准。（21）还有一类案件，在案证据如果不能排除受雇的可能性，从量刑平衡和有利于被告人出发，可以作为酌定从轻的量刑情节考虑。如李某运输毒品案。在该案一、二审中，因李某运输毒品数量大而被判处死刑即执行。但在复核阶段，最高院认为在案证据不能排除其受人雇佣运输毒品，所以没有核准。（22）不过，须注意的是，在司法实践中，一些被告人出于逃避法律追究的目的，往往辩称受他人指使运输毒品，但没有相关证据证明的，要自行承担罪责任。如赵某运输毒品案。在该案中，赵某在运输毒品途中被当场抓获，查获数量大，虽称为他人运输毒品，但没有证据显示受他人指使、雇佣，依法判处死刑立即执行。（23）综上所述，在此类案件中，在案者的责任应考虑在案证据能否证明其作用。如果在案证据不能证明其在案件中的地位，不能仅以数量巨大就判死刑。相反，则可以承担主犯责任。不过，承担主犯责任并不意味着承担最严重的责任，还需考虑全案被告人量刑平衡问题。据此，上文中的马某运输毒品案中的马某，根据在案证据能证明其邀约他人运输毒品、提供接取毒品、组织运输、安排线路，很显然在共同犯罪中处于主犯的地位，不受其他被告人未归案的影响。

  （二）协助抓获同案犯的量刑问题

  运输毒品罪堵截性罪名的特点决定了本罪只有在不能证明有贩卖的故意的情况下才能适用。虽然客观证据如来往通话记录、资金流动情况、社会交往人员等是证明贩卖故意的重要证据，但毒品犯罪单线联系的特点决定了在多数案件中，如果没有行为人的口供，很难证明其主观意图，也很难抓获一些罪行严重的贩卖毒品犯罪分子。所以，司法实践中，在行为人拒不交待犯罪事实的情况下，虽不能排除贩卖毒品的嫌疑，但仍以运输毒品案件定罪量刑。这表明，行为人主动交待同案犯的犯罪事实对于打击毒品犯罪具有重要的意义。因此，笔者认为，在运输毒品案件中，如果犯罪分子主动交待受他人雇佣的事实并查获毒品上家的应认定为立功。从形式上看，这是共同犯罪的犯罪事实，属于自首或坦白要交待的内容。但正如上文所言，若无行为人的主动交待，侦查机关通常很难查明相关犯罪人贩卖毒品的犯罪事实，很难将这些人绳之以法的。可见，这种行为实质上属于提供了司法机关按照正常工作程序无法掌握的事实，对于抓获其他犯罪人确实有协助作用，符合立功的要求。在司法实践中，一些法院判决支持了这种观点。如姚某等人贩卖毒品罪。该案中，姚某等4人因形迹可疑而被公安机关盘问，并当场缴获可疑粉末11．6克，经鉴定为毒品氯胺酮。后4人主动供述贩卖毒品的犯罪事实。根据2010年最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，在身上发现与犯罪有关物品的不能认定为自动投案。但法院判决认为，虽然公安机关从其身上搜出了毒品，但如果其不主动供述尚未被公安机关掌握的贩卖毒品的犯罪事实，则公安机关依据后来取得的尿内毒品检测报告单和认定为毒品的鉴定结论等证据，只能认定其吸毒和非法持有毒品的行为违法并对其进行行政处罚，仍然不能发现其贩卖毒品的犯罪事实，故其主动供述对公安机关发现犯罪事实、确定犯罪嫌疑人、侦破案件具有实质意义，因此，其主动供述均构成自首。（24）很显然，这一判决认为毒品犯罪的自首不同于一般犯罪，做出了有利于犯罪人的解释。当然，并非主动交待任何同案犯的犯罪事实都构成立功，只能限于司法机关不能通过正常工作程序获取的同案犯的犯罪事实。如果通过侦查手段能获取同案犯的情况，则不能成立立功。综上，笔者认为，对于无相关证据证明有同案犯的运输毒品的犯罪分子，如果主动交待其上家并抓获的行为应认定为立功。

  至于立功对量刑的影响，根据刑法的精神，应该理解为在没有其他特殊情况的条件下，对犯罪分子一般应当从轻、减轻或者免除处罚。这里的特殊情况如何理解释？根据08年《纪要》“功不足以抵罪”的表述，特殊情况应理解为罪行极其严重的，也可不予从轻。对于运输毒品罪来说，其罪行的严重性衡量指标通常有如下情况：数量巨大、多次运输、首要分子、武装掩护、暴力抗拒检查、毒品流入社会等。如果不存在这些量刑情节，对于运输毒品者一般应从轻处罚。所以，上文提到的赵某案、李某案两案的判决并不矛盾。赵某罪行极其严重，功不足以抵罪，所以判处死刑立即执行；而李某则并无特殊情节，因有立功表现，所以改判死缓。